借地上の建物の売買と借地権

借地上の建物の売買は、当然に借地権の譲渡または借地の転貸を伴います。借地が地上権の設定によるものであれば譲渡性が認められているため問題は生じませんが、今日では借地のほとんどが賃貸契約によってなされています。民法六一二条は、賃借権の譲渡または転貸に賃貸人の承諸を必要とし、承諾なき無断譲渡、無断転貸は賃貸契約の解除原因となります。つまり、賃借権は純然たる対人権とされており、賃貸人と賃借人間の人的信頼関係が重視されています。この民法六一二条の原則は、借地法、借家法の制定によっても修正を受けることはありませんでしたが、不動産賃借権物権化の要請は、権利濫用または信義則を媒介とし、無断譲渡または転貸の場合にもそれが賃貸人に対し背信行為とならない限り解除は許されないとする「背信行為の法理」を形成するに至りました。この背信行為の法理は、昭和二八年九月二五日最高裁判決によって確認されて以来、今日まで踏襲されきたっていますが、この法理によっても、ことに借地の場合に、背信行為とならないとされるのは、特殊な事情が存するときであって、一般には解除が有効とされていることは否定し得ません。この事情のため、昭和四一年借地法改正により新設されたのが、九条ノ二の規定です。借地上の家屋売却による借地権の譲渡、転貸においては、借家権の譲渡、転貸の場合と異なり、借地人が自己の所有家屋を譲渡し投下資本の回収を図る必要を保護しなければなりません。問題は単に借地権を譲り受けた者の居住の安定を図るだけではなく、むしろ家屋所有権処分の自由の観点から借地権の譲渡、転貸の安定性を確保すべきことにあります。したがって、地主が借地権の譲渡、転貸を承諾しない場合にも、家屋所有者、借地人にとって適法にこれをなし得る道が開かれなければなりません。

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借地上の家屋を購入しようとする者は、まず借地権の譲渡または転貸につき地主の承諾があるか否かを確かめねばなりません。承諾していれば問題はありませんが、承諾しないときは、承諾に代わる裁判所の許可を求めねばなりません。地主が特に借地権の譲渡または転貸を承諾していないときでも、多額の権利金を受領していれば、承諾の黙示的意思表示があったものと解し得ます。借地権の価格は土地所有権の五割ないし八割に達しており、このことは借地権が土地の機能の大半を利用し得ることを示すものです。借地権の価額に相当する高額の権利金を得て土地を貸した所有者は、地代徴収の権能を留保するに満足すべきであって、賃借人が、借地権を譲渡するにつき承諾拒絶をなす権利を放棄したものといわねばなりません。権利金の性質については、他に地代の一部前払い、または営業用不動産である場合には場所的利益の対価としての意味をもつと解されますが、高額でありその性質が不分明な場合には、賃借権の譲渡に対する承諾とみられます。
承諾に代わる許可の裁判は非訟事件手続により行なわれるのであり非公開、職権探知がとられ、民法四一四条二項但書、民事訴訟法七三六条の判決代用とは異なります。借地法九条ノ二の許可の裁判は、民法六一二条における地主の承諾の自由に裁判所が介入しこれを制限することによって、家屋所有権処分の自由との括抗を解消せんとするものです。したがって、許可の裁判は、借地権譲渡、転貸を適法に形成することを目的とするものであって、地主の承諾義務の強制履行の手段として承諾に代用するのではありません。ここに行政作用としての非訟事件手続の特質がみられるのです。
許可を申し立て得るのは、家屋の譲渡人たる借地人に限られ譲受人はこれをなすことを得ません。借地法九条ノニが、既述のように、譲渡人の投下資本回収の便を図る規定であるため、申立人を譲渡人に限定しているのです。したがって、家屋の譲受人は債権者代位権によるも申立権を代位行使できないと解すべきです。
借地法九条ノ二第一項は、「賃借権ノ目的タル土地ノ上ニ存スル建物ヲ第三者ニ譲渡セントスル場合ニ於テ」と規定し譲渡契約前に申立てをなすべきことを明らかにしています。これは、意思主義によって売買契約成立と同時に所有権が買主に移転する結果、地主は契約を解除し得る状態になるためです。しかし、この申立ては賃借権の譲渡または転貸を受ける相手を指定してなすのであり、実際上も交渉がかなり進んだ段階においてなされると考えられるため、厳密に譲渡契約の前でなければならぬと解することはできません。無断譲渡、無断転貸を理由とする地主の契約解除は、譲受人に対する家屋の引渡しによって現実に借地人が代わったことにより許容されるのであるため家屋引渡しの前または譲渡が地主に対し対杭力をもつことにより完成したとみられる登記移転の前であれば、許可の申立てをなし得ると解すべぎです。
九条ノ二第一項の規定どおり、所有権が買主に移転してしまった以上は許可の申立ては許されないとする見解には賛成できませんが、所有権の移転時期そのことが問題となるのではないのであって、同条項の譲渡とは地主に影響を及ぼす借地人の現実の占有移転または地主に対抗し得る形での登記移転を意味するというべきです。立法者は地主の建物優先譲受を可能ならしめるために、所有権移転にこだわりすぎたきらいがありますが、意思主義による契約成立時の所有権移転がけっして決定的意味をもつものでないことは、今日一般に承認されています。
借地非訟事件の申立ては必ず書面によってなす訴えの提起と異なり、簡易裁判所に対しても口頭の申立ては許されません。管轄裁判所は、借地権の目的たる土地の所在地の地方裁判所ですが、合意ありたるときはその地の簡易裁判所に申立てをなし得ます。
許可の要件は借地権の譲渡、転貸が賃貸人に不利となるおそれがないこと。何をもって賃貸人に不利というかは問題です。借地権を設定した場合の所有権が単に地代徴収権にすぎなくなり、一切の人的信頼関係を顧慮しなくてよいとなす見解からすれば、譲受人の地代支払能力のみを考慮すれば足りることになりますが、借地法は土地賃借権の完全な物権化を企図するものではなく、九条三一第一項は賃借権が対人的な債権、人的信頼関係を基礎に置くことであることを前提としつつ、借地人の家屋所有権処分の自由を保障せんとして、後見的に賃措権譲渡、転貸の法律状態を形成するものにほかなりません。ゆえに、人的信頼関係を全く無視してよいわけではありません。他面、法律は一般通常人の行為規範であり、賃貸人が譲受人をきらっているとか、政治的宗教的信条を異にするといった私的感情を考慮するものではありません。したがって、私的感情を容れぬ一般抽象人を基準として、不利か否かを客観的に判断して決定されるべきです。

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