解約手付による解除

手付を交付している場合の解除には、解約手付による解除権の行使のほか、債務不履行を理由とする解除、合意解除など様々なものがあり得ます。ある原因に基づく契約解除がなされた場合、その結果として、交付された手付をどう処理するかは、解約手付による解除の場合はともかく、その他の場合は当事者の特約によって決定される場合が多くなっています。民法五五七条は「買主カ売主ニ手附ヲ交付シタルトキハ当事者ノ一方カ契約の履行ニ著手スルマテハ買主ハ其手附ヲ放棄シ売主ハ其倍額ヲ償還シテ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得」と規定しています。したがって、手付が解約手付の性質を有するときは、履行の着手あるまでは、当事者は手付の放棄あるいは倍額を償還して、自由に契約を解除することができます。手付の授者たる買主が契約を解除するには、手付の放棄を要しますが、手付が相手に交付されている現状に変更を生じることはないため、手付放棄の意思表示は必要ではなく、解除の意思表示だけで解除の効果は生じ、それとともに手付の返還請求権は消滅します。手付の受者たる売主が解除するには、手付の倍額の償還を要し、解除の意思表示だけでは効果は生じません。民法五五七条一項が倍額償還を条件とする趣旨を規定することのほか、当事者の意思に合致していること、さらに、援者が解除する場合は手付がすでに相手方の手中にあることとの均衡がその理由としてあげられています。しかし、手付の授者は手付の倍額を受領すべき義務を負っているわけではないため、倍額の提供があれば足りると一般に解されています。授者があらかじめ受領を拒んでいる場合には口頭による提供で足りると解されます。

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不動産

解約手付による解除権の行使には「当事者ノ一方カ契約ノ履行ニ著手スルマテ」という制限が加えられています。履行の着手による制限は、単純な合意に拘束力を認めず、手付が交付されてはじめて、手付金の限度でのみ合意に拘束されるという慣行を、近代法の構成を用いて明文化するに当たって加えられた修正であるといわれています。民法五五七条は、このように要物契約的慣行を承認した規定であるため、合意だけで拘束力を生じるという近代的契約意識が定着するに従い、この規定との矛盾が顕わになってきます。この矛盾は、解約手付による解除権の行使をめぐる紛争の当事者の相対立する主張となって現われてきますが、この矛盾の調整のために、新たな法理論の登場がみられました。その一つが、「履行ノ着手」の概念を拡張することによって、解除権の制限をより強めようとする動きです。
履行の着手による制限が置かれた理由は、履行の着手後の解除は相手方に不当な損害を与えるからだと考えられます。履行に着手した当事者の相手方が解除権を行使し得ないことについては異論はありません。履行に着手した当事者が、相手方が履行に着手するまでは、解除権を行使することができるかどうかについては意見の対立があります。多数の学説は、この場合、解除権を否定します。民法五五七条の文言のほか、履行に着手した当事者は手付による解除権を放棄したものと解されること、また、履行の着手によって相手方はより強く契約の履行を期待するため、解除を認めると不測の損害を受けるおそれがあることをその理由としてあげています。しかし、最判昭和四○年二月二四日は、この問題についての唯一の上告審判決ですが、解除権を肯定しました。判決は、その理由を「末だ履行に着手していない当事者は、契約を解除されても、自らは何ら履行に着手していないのであるから、これがため不測の損害を被るということはなく、仮に何らかの損害を被るとしても、損害賠償の予定を兼ねている解約手附を取得し又はその倍額の償還を受けることにより、その損害は填補されるのであり、解約手附契約に基づく解除権の行使を甘受すべき立場にあるものである」と述べています。
この判決も述べているように、履行に着手した当事者はこれによって自己の解除権を放棄したものと解するには、法的根拠が乏しいといえます。したがって、二つの見解のいずれが妥当かは、履行に着手した当事者の解除権を認めれば、まだ展行に着手しない相手方が不測の損害を受けることがあるかどうかによって決定されるべきです。不測の損害を受けることがないとすれば、上掲判決の考え方を支持することができます。履行に着手した当事者が相手方から契約を解除された場合と比較すれば、不測の損害を受けることは少ないと思われます。しかし、履行の着手がなされたため契約の履行があるものと期待したために、手付額では償い得ない不測の損害を被ることも絶無とはいえません。したがって、このような場合には例外として、解除権を認めないという考え方が生まれてきます。
どのような行為があれば履行の着手となるかについて、明確な基準を設けることは困難です。従来様々な 学説によって主張されてきた基準を総合すれば、履行の着手とは債務の内容たる給付の実行に着手すること、つまり客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし、または履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指す。と言い表わすことができます。履行の着手があれば相手方の解除権は消滅するため、履行の着手に当たる行為は客観的に外部から認識し得るものでなければなりません。また、履行の着手を履行の準備から形式的に区別する考えが排除されていることは重要ですが、この基準では具体的な事件の解決にはまだ不十分です。
履行の着手による解除権の制限は、履行の着手後の解除が相手方に不当な損害を与えることを防止するために設けられたと解すると、当事者の一方がある行為をした後に他方が解除することが社会通念からみて不都合だと思われる場合に履行の着手があったと考えるべきだとする見解は、まだ抽象的であるとはいえ、より妥当なものと評価することができます。
解約手付による解除権は、履行の着手後は消滅しますが、民法五五七条は任意規定であるため、特約があれば履行の着手後であっても契約の解除ができます。特約の存在の立証責任は、特約の存在を主張する者が負担します。
契約締結時に手付の一部が支払われ、その後に追加手付金が支払われる場合があります。追加手付金の支払いがあれば、その総額について手付契約が成立します。手付が解約手付であるときは、手付総額の放棄、倍額償還による契約解除ができることはいうまでもありません。追加手付金の支払い前に、交付された手付の放棄、倍戻しによる解除ができるかどうかについては意見の対立があります。
名古屋地判昭和三五年七月二九日は、手付金四八万円のうち一六万円が契約時に支払われ、売主が一六万円の倍額を提供して解除の意思表示をした事案について、手付全額は四八万円と定めても全額の支払いがない限りそれは手付の予約であって、手付金は現実に交付された一六万円であるからその倍額の提供で解除できる、という売主の主張を退けて、手付金四八万円と定めたのは「単なる手附の予約にして内金一六万円が手附であるものと認むべき証拠なく、却って当事者間に争なき前記認定の事実によれば手附金の弁済期が前記認定の如く二回に分割せられておるに止りその額は金四八万円と明定されていることが明らかである」と判示しました。追加手付金の支払い前でも、約定の手付総額の放棄、倍戻しによる契約解除を認める趣旨をうかがうことができます。手付契約は要物契約であると一般に解されていますが、契約自由の原則からいって、諾成契約としての手付契約を否定しなければならないわけではないことを理由とする同趣旨の学説もあります。この意見に対しては、手付契約の要物性を重視する立場からの批判があります。要物性を貫けば、当事者が約定した手付総額の交付がない限り、それは手付の予約であって、追加手付金の支払われるまでは、仮に手付総額の倍額を提供しても売主は契約解除ができないという考え方が生まれてきます。
いずれの考え方でも授者たる買主が解除するには、追加手付金を支払わなければならないため、実際上の差異はほとんどないといえます。受者たる売主からの解除については、追加手付金が支払われる前に、手付総額の倍額を提供して解除できるか否かの差はありますが、売主が解除を欲しているときは、この時間的差はそれほど重くみる必要はありません。いずれは解除されるものであれば、前説に従って、迅速に処理する方法を認めたほうがよいと思われます。したがって、いずれの説が妥当かは、手付契約の要物性をあくまで貫いていくべきか否かということにかかってきます。
手付が交付されれば、その限度で合意に拘束されるというのが一般的な慣行ですが、この慣行を固定化させる必要は認められないため、特約によって手付の要物性を緩和していくことは認められます。したがって、いずれの学説が妥当かということは、いずれの学説を原則と考えるかという問題になりますが、これを解決するためには、手付の分割交付が行なわれる場合の当事者の意思が一般にはどのようなものかを明らかにする作業が必要です。
以上の考え方に対して、第三の学説として、交付された手付の限度で拘束されるという解約手付の慣行に基づき、手付内金だけの放棄、倍戻しによる解除を認めるべきだとする考え方があります。この説でも、手付金内金、追加手付金と表示されているだけでは十分ではありませんが、特約によってこれと異なる定めがあるときは例外を認めています。
追加手付金を含めて解約手付とする合意があるとき、このように解することは難しいと思われます。むしろ、この説が原則と考えているものが例外だと考えるべきです。この説は、手付の分割交付は社会的信用の小さい不動産業者の分譲に当たって行なわれ、この種の売買では、現地を見た買主が深い考慮を払わずに契約を結ばされがちであること、買主は素人であることなどの事情を考慮しています。したがって、特に買主の解除権を保護しようとする意図が働いているわけです。そうだとすれば、錯誤による無効、詐欺を理由とする取消しの制度によって保護していくべきです。場合によっては、契約締結の過程を検討して、手付の先払金を売買契約の予約の手付と構成し、その放棄による解除を認めることも可能です。

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