抵当権付借家の敷地の買取り

借地権者は借地上の建物にのみならず借地権それ自体の上にも登記がなされているときには、借地権と借地上の建物とにそれぞれ別個の抵当権を設定することができます。そこで、この問題における中心は、事実関係のもとで借地権者が敷地を買い取った場合には、いかなる法律関係が生じるのかです。第一に借地権者と建物低当権者との間において、土地利用権はどうなるのか。第二に建物低当権の効力が土地利用権に及ぶとした場合に、この土地利用権と借地権低当権との関係はということが問題となります。
民法三八八条は、土地および建物が同一の所有者に属する場合に、士地または建物のみを低当としたときは、低当権設定者は競売の場合につき地上権を設定したものとみなしています。これを法定地上権といいます。この法定地上権の成立要件は、土地の上に建物が存し、この士地と建物とが低当権設定当時に同一の所有者に属し、この土地または建物の上に低当権が設定され、かつ、この士地建物につき競売が行なわれたことです。しかし、その後の判例学説は、前記の要件をゆるやかに解することにより、建物に必要な敷地利用権をできるだけ広く認める傾向にあります。そこで抵当権設定時には土地と建物の所有者が異なっていましたが、その後土地または建物に対する抵当権の実行による競落の際に、借地権者が土地所有権を取得するなどして、土地建物が同一の所有者に帰した場合に、法定地上権が成立しうるかが間題となります。しかし、判例では低当権設定後に土地と建物とが同一人に帰属した場合については、前記の拡張傾向に歯止めをかける。この事例をそのまま取り扱った判例は見いだされていません。しかし借地上の建物に低当権設定後、土地の所有者が建物を買い取った事案において、判例は、借地上の建物を抵当に入れたときは、建物抵当権は、借地権者の有する土地利用権にも及び、このような状態で土地所有者と建物所有者とが同一人になった場合にも、民法一七九条一項但書の趣旨からして、借地権が混同によって消滅することはありません。そして借地権が混同により消滅しないと解するかぎり、建物抵当権者と借地権者との間の関係は、この約定土地使用権原によって律せられ、法定地上権を認める必要性はないとしています。
以上のように、建物抵当権の効力が借地権にも及ぶと解した場合、第二の問題として、建物低当権と借地権低当権の優劣が問題とります。つまり、例えばA所有地の借地権者Bが借地上に建物を所有し、一方でこの建物上にCのために低当権を設定し、他方で借地権それ自体の上にDのために低当権を設定した場合に、CとDとのいずれの権利が優先するかという間題です。これについての判例はこれまで見当らず、学説では、借地権がいずれも対抗力あるかたちで処分され、借地権の処分の競合が生しているという認識にもとづいて、これを対抗要件の間題として取り扱っています。つまり建物低当権の対抗要件が先に具備されたときには、この建物低当権の実行による建物競落人は、当然に借地権をも取得すると解されます。そして、この場合、借地権抵当権者は、この建物低当権の存在するかぎり、競売権すら持ちえず、ただ建物抵当権者の低当権実行にあたっての競落代金中の借地権代金相当額から後順位者としての優先受けるを受けうるにとどまるとします。これに反して借地権低当権者が先に対抗要件を具備した場合には、借地権が地上権である場合にかぎり、地上権低当権が実行されると、建物競落人は地上権競落人に対して法定地上権に準ずる一種の法定借地権を取得するとされます。つまり、学説では原期としては登記の先後によって決せられますが、地上権抵当権が優先する場合にかぎり、土地抵当権と建物との関係と同じような関係が成立するとし、後者を規律する法理を類推して解決をはかるのが妥当だとしています。この考え方に対しては批判もあり、第一は地上権抵当権が優先する場合にのみ法定地上権の制度を類推し、逆に建物低当権が優先する場合にそれをしないのは不均衡であるということと、第二は地上権抵当権が先に対抗要件を具備した場合に、借地権が地上権であるか賃借権であるかによって法定借地権の付与に区別を設けることは妥当でないということです。そこで建物上の抵当権は、実体上は借地権に及んでいるとしても、第三者に対してはそのことを対抗できないとするものがあります。この立場からは、登記の先後を問わず、建物抵当権者は、借地権について抵当権設定登記をしておかないかぎり、借地権抵当権者に借地権を対抗できないことになります。ただ、この立場は国税徴収法一二七条二項、立木法六条一項本文の規定を類推して、建物低当権の競落人に法定賃借権を保障しています。

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