根抵当不動産の売買と根抵当権者

根抵当に入れてある不動産を処分する場合にも、買主は普通の抵当の場合と同じく、根抵当を消滅させることが必要となりますが、そのための方法も、普通の抵当権の場合と同じです。
通常の抵当権の場合には、抵当不動産の第三取得者は特約のないかぎりは、抵当債務を引き受けたものとみるべきですが、このような考え方に立つとしても、根抵当の場合には、同一に論じることはできません。根抵当債務というのは、通常一般の特定、現存する債務ではなく、不特定の債務、多くは継続的な取引関係から生じる債務であって、むしろ信用授受の契約上の受信者の債務といったほうが正確です。それまでは、この受信者たる地位は個人的な信用に基礎をおくものであるために、他の者が承継することはでぎないのではないかとの疑間もだされていました。しかし、与信者側には与信義務はないのが普通であり、あったとしても与信者側に解除権があるために、承継できるとしても別段不都合はなく、したがって承継は有効だというのが現在の一般の見解となっています。
しかし、以上の点からも明らかなように、根抵当上の与信は第三取得者の発生後も旧債務者に対して行なわれるものであるために、根抵当債務は原則として第三取得者には承継されないというべきで、そのような引受けの特約がある場合には、既存債権も承継すると特約されるのが普通ですが、それがないときでも、承継が推定されるとみるべきです。

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不動産

第三者としての弁済は、被担保債権が確定したのちに弁済するのでなければ、根抵当権は消減せず、弁済による代位も認められないという点が注意を要します。第三取得者の側からすれば、一部弁済にもならないとするのは不当な結論のようにもみえますが、根抵当の性質からすれば、以上はむしろ当然のことになります。
次の問題は、確定後の弁済の際にいかなる金額を弁済すれば被担保債権の弁済したがって根抵当の消滅を生じるかです。これは極度額以上の与信が行なわれた場合にとくに問題になります。判例では、第三取得者が極度額を弁済しただけでは根抵当は消滅せず、そのためには現実の確定額を弁済しなければならないとしています。これに対して、物上保証人や第三取得者は現実の債権額ではなく極度額を弁済すれば根抵当を消滅させることができる、とする見解もありました。民法の新根抵当法は一般的に極度額を重視する態度であり、ここでも極度額を弁済すれば根抵当を消滅させることができるとしました。問題は立法で解決されたわけです。もしそうだとすると、多少問題が残ることになります。なぜなら、三八九条ノ二二第三項は滌除の規定を準用しているので、主たる債務者などは現実の債権額を支払わなければ根抵当を消滅させることはできない、としているもののようにみえてくるからです。しかし最近の判例によれば、極度額は第三者に対する優先弁済権の制約たるにとどまらず、換価権の制約としての意味をももつものであり、したがって第三者が存在する場合はもとより、これが存在しない場合でも、極度額以上の弁済をうけることはできません。問題の余地もありますが、正当というべきです。それは極度額を定め、またそれを目安にして貸付を行なってきたのはほかならね根抵当権者であり、したがって無担保の危検も根抵当権者が負うべきものだからです。そうだとすると三九八条三三の場合にも、それは債務者が根抵当の消滅を請求できないという意味ではまったくなく、無担保債務といえども債務としては弁済しなければならないという当然のことを注意書として現定したまでのものにしかすぎないとみるべきことになります。いずれにせよ、債務者に対する関係と第三者に対する関係とで極度額の効力を区別することはできないというぺきです。

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