譲渡担保不動産の売買

譲渡担保の設定者は、抵当権の設定者の場合とは異なり、その目的不動産を他の第三者に売り渡すことができるのかということが間題となります。
譲渡担保とは民法の明文によって認められた担保の形式ではなく取引慣行のなかから生まれ、判例によって承認されたものですが、債権担保のため権利を売買、移転するものをいいます。つまり、設定者は担保権者に目的物を売渡し、または移転するという契約形式を選ぶわけです。このように譲渡担保は本来は法律の認めた担保の形式ではないために、その公示あるいは対抗要件なども存在しないはずですが、当事者が譲渡担保の公示ないしは対抗要件として利用するのは通常一般的だということになります。これについては、移転登記をしたうえで買戻特約を付記する場合、または再売買の予約を仮登記する場合もあります。また、移転登記を省略して、売買の予約だけを仮登記する場合もあります。さらに、移転登記に必要な書類一切を預けておくだけの場合も考えられます。しかし、従来最もよく利用されたのは単なる移転登記だけのようです。
つまり契約の形式からみても、また公示の形式から見ても、所有者は担保権者であって、設定者ではなく、設定者の処分は無効となるように感じられます。

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民法典成立後大正の半ば頃までの判例によれば、譲渡担保は抵当ないしは質を隠匿行為として、売買を虚偽表示としてなすものでした。これによれば、設定者は依然として所有者だということになるために当然その目的物を買主の善意悪意にかかわらず売り渡すことがでぎるということになりました。しかし、その後の判例はしだいに契約や公示の形式を重視するようになっていきました。例えば設定者の売買についてではなく、担保権者の売買についてでは、判例は担保不動産が担保権者の登記名義になっている以上、買主はその善意悪意にかかわらず、有効に所有権を取得することがでぎるとするようになりました。そうして、それが通説ともなっていきました。しかし判例では、権利は内外部ともに移転するのを原則とするとするに至りました。これによれば、設定者の処分は無効だということになります。しかし、近年では譲渡担保の担保的性格が再び強調されるようになってきています。例えば担保権者のする売買については、その買主が単なる譲渡ではなく譲渡担保であることを知っていたときは、買主は完全な所有権を取得することはできないと解する説が通説化するに至っています。 これによって設定者の売買もはっきり有効だとされることになります。
以上のように、譲渡担保を設定した者の地位の売買は可能ですが、そのことに実際上どれだけの意義があるかは、また別の問題になります。
物事を合理的に処理しようとする人間であれば、不動産取引をしようとする場合には、まず登記所に登記を見に行くことになります。そうすると登記名義は担保権者のものになっていることが多くなっていますから、それ以上に設定者を相手にすることはまず考えられません。したがって設定者の売買は買主が悪意である場合に限られることになります。もっとも、譲渡担保のためという登記原因の記載は認められています。しかし、被担保債権についての登記や、担保としてすでに実行されてしまったものかどうかの登記も定められていません。そうして、設定者の地位を公示する方法などはほとんど問題とされていません。そもそも買主と担保権者との関係が対抗要件の間題になるかどうか自体が一つの問題ですが、一般には対抗要件の問題になるとされているようです。不動産については、登記はつまり権利そのものといってもたいした誤りではないわけで、設定者が目的不動産を処分できるとしても、その意義はほとんどないということになります。

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